GUÍA DE SOLUCIONES DE PROBLEMAS PRÁCTICOS EN SALIDAS ALTERNATIVAS
(Artículo 327 NCPP)

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14. Habiéndose reparado el daño y ante la imposibilidad de notificar a la(s) parte(s) para concluir la investigación con una salida alternativa, ¿esa situación constituirá causal para que el Fiscal no solicite la salida alegando que existiría obstáculo legal?.

No, toda vez que la falta de notificación no constituye obstáculo legal que le impida solicitar cualquier salida alternativa.

Es recomendable que en los casos, en los que se proceda a la reparación del daño, se puede inmediatamente suscribir un documento, acta o formulario en el que se haga conocer la decisión de las partes autorizando a ser notificadas en estrados judiciales, no asistir a la audiencia conclusiva y su conformidad con la reparación del daño, ante esta circunstancia, el juez no podría rechazar la aplicación de una salida alternativa.

94. ¿Corresponde al Juez asumir una posición con referencia al resarcimiento del daño a favor de la víctima?

No corresponde al juez asumir una posición al respecto. La reparación del daño en favor de la víctima o en su caso la firma de un documento en ese sentido o afianzarlo suficientemente, constituye un presupuesto imprescindible para la aplicación de los criterios de oportunidad reglados en los incisos. 1), 2) y 4) del Art. 21 del CPP, en tal sentido únicamente corresponde al Juez de Instrucción observar el cumplimiento de este presupuesto para dar lugar a la aplicación de un criterio de oportunidad; de no haberse cumplido este requisito, corresponde rechazar la salida alternativa.

101. ¿El Juez de Instrucción para pronunciarse sobre la procedencia o no de un criterio de oportunidad deberá exigir la presentación del certificado de antecedentes del imputado y resarcimiento del daño?

La aplicación de un criterio de oportunidad reglado en los incisos 1º), 2º) y 4º) del CPP requieren como requisito imprescindible la acreditación de la reparación del daño ocasionado a la víctima del hecho delictivo y en lo que hace al inciso 4º) relativo a la previsibilidad del perdón judicial, las exigencias normativas exigen la acreditación negativa de antecedentes penales, en cuya razón el Juez de Instrucción tiene la obligación de observar el cumplimiento previo de los requisitos o presupuestos que exigen todas y cada una de las salidas alternativas; no se inmiscuirá en el mérito de la decisión adoptada por el Fiscal, pero sí en cuanto al cumplimiento de presupuestos que exigen los criterios de oportunidad en particular y de las salidas alternativas en general.

104. ¿Es necesario producir elementos de convicción para acreditar el cumplimiento de los presupuestos de procedencia de la aplicación de un criterio de oportunidad?

La aplicación de un criterio de oportunidad exige la acreditación de los presupuestos establecidas para cada uno de ellos, en tal sentido el Fiscal deberá acreditar necesariamente con elementos de convicción el cumplimiento de los presupuestos normativos exigidos para su procedencia.

105. ¿Se puede dar aplicación al principio de favorabilidad, tratándose de un caso de consideración de un criterio de oportunidad cuando el imputado no asiste a la audiencia pero sí su abogado defensor.

Para el verificativo de la audiencia conclusiva y el trámite de un criterio de oportunidad, es requisito imprescindible la notificación a las partes, en tal mérito estando cumplido este requisito pese a la inasistencia del imputado a la audiencia, en aplicación al principio de favorabilidad (*), pues la resolución favorecerá a sus intereses, no existe óbice alguno para el verificativo de la audiencia. Lo propio ocurrirá si sólo está en la audiencia su abogado, más aún si es Defensor Público o Defensor de Oficio, considerando la facultad que tienen para representar al imputado sin necesidad de mandato.

(*) Quiere decir que ante la existencia de una o varias disposiciones legales de carácter penal en las que se regulen asuntos que representen mayor beneficio para el infractor, éstas deberán aplicarse en forma preferente y prevalente, aunque sean posteriores al hecho imputado, siempre que su conducta no aparezca clara e inequívocamente encuadrada en una disposición que tipifica un delito sancionado con una pena más grave, pero perfectamente diferenciable, por su especificidad, de otro al que se ha asignado una sanción más benévola.

141. ¿Qué elementos comprende la reparación del daño?

Las consecuencias jurídicas del delito no sólo se traducen en una responsabilidad penal frente al Estado y la sociedad, sino además en una responsabilidad civil ante la víctima o damnificado (Art. 87 del CP). La responsabilidad civil es la obligación de reparar el daño causado por el hecho punible.

Se entiende como daño a todo deterioro, perjuicio o menoscabo que experimenta la víctima o sus bienes por la acción u omisión de otra persona.

Se ha sostenido que la reparación del daño comprende los daños propiamente dichos (daño emergente) y los perjuicios (lucro cesante). El daño emergente es la pérdida, menoscabo o detrimento que ha sufrido la víctima, mientras que el lucro cesante es la utilidad que ha dejado de percibir, los intereses o ganancias que le han sido privadas a consecuencia del delito.

No obstante lo afirmado no se debe perder de vista que la expectativa de la víctima respecto a la reparación del daño puede variar según el momento procesal en que sea efectivamente reparado; así, existen casos en los que la víctima en aras de la solución pronta y efectiva a su conflicto, podría disminuir su pretensión resarcitoria viabilizando el acuerdo.

Aunque parezca bastante obvio, la reparación únicamente procede si se ha verificado la existencia de un daño, ya que la comisión de un delito no siempre lleva aparejado un daño, así por ejemplo los delitos de peligro (Ej. Arts. 210 y 211 CP), los delitos de pura actividad (Arts. 164 y 190 CP), o determinadas tentativas (Ej. El intento fallido de disparar o golpear a alguien). En síntesis, si no existe daño, nada de daños y perjuicios.

Asimismo, la reparación abarca tanto los daños materiales como los morales (Art. 97 CP).

En términos prácticos la reparación del daño puede variar en función a tres supuestos distintos: a) Si la cosa que fue objeto del delito no ha sufrido ningún deterioro es susceptible de devolución. En este caso no hay necesidad de una indemnización pecuniaria.

b) Si la cosa está deteriorada o destruida parcialmente, tratándose de bienes muebles, la víctima puede optar por su indemnización pecuniaria. En el caso de bienes inmuebles la reparación comprende la restitución del bien más el pago de la diferencia por el deterioro.

c) Si la cosa no puede ser restituida por estar destruida, desaparecida o en posesión de terceros de buena fe, el imputado debe indemnizar el precio equivalente al precio natural de la cosa.

Conforme a la “Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder” de las Naciones Unidas: “5. Se establecerá y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante esos mecanismos. 6. Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas: a) Informando a las víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la marcha de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información; b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente; c) Prestando asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judicial; d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia; e) Evitando demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de los mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones a las víctimas. 7. Se utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución de controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación en favor de las víctimas”.

144. ¿Quiénes deben promover la conciliación?

Conforme a ley los fiscales están facultados para promover la conciliación entre las partes cuando ello sea posible. En los hechos, lo recomendable es que el fiscal procure el acercamiento y negociación entre las partes debido a la frecuencia y proximidad de contacto que tiene con las mismas.

Asimismo, es necesario recordar que en delitos de acción penal pública el fiscal como titular de la acción penal está en la obligación de promover la conciliación en todos los casos que sea aplicable.

No es recomendable que el juez sea el encargado de promover la conciliación ya que posteriormente este debe verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para su procedencia, situación que puede comprometer su imparcialidad. Por otra parte, traslada al tribunal todo el costo asociado a lo que es la negociación, de manera que genera importante gasto de tiempo para el juez, quien además no está preparado para ello, sino para una función de control.

El juez es el encargado del control de legalidad de la conciliación, que es la verificación de los requisitos que hemos señalado anteriormente.

Particularmente deberá constatar la voluntad de la víctima cuando ésta sea altamente vulnerable. En este sentido, el juez debe asegurarse que la víctima accede al acuerdo libre y voluntariamente y que su decisión es informada en relación a sus derechos y deberes respecto al acuerdo.

Finalmente, cabe considerar que si bien la conciliación será substanciada por el juez, esto no significa que sea también este quien la promueva, más por el contrario procede cuando las partes la soliciten expresamente al juez. (art. 326 inc. 8º del CPP).

145. ¿Cómo incrementar la aplicación de la conciliación?

El razonamiento en este punto es el mismo que hemos expuesto anteriormente respecto a las otras salidas alternativas. La posibilidad de resolver los conflictos penales utilizando un buen número de conciliaciones está supeditada al aprovechamiento de los primeros momentos del proceso, una adecuada organización del trabajo al interior de las fiscalías y la definición de una estrategia adecuada para la negociación del acuerdo conciliatorio. En este sentido, nos remitimos a las recomendaciones efectuadas en esta guía en lo que sea aplicable a la conciliación.

No obstante, debemos puntualizar que es necesario optimizar las primeras actuaciones de la investigación policial. Esto significa conseguir información puntual sobre: 1) Las características del hecho para evaluar si cumple con los requisitos legales; 2) El interés concreto de la víctima respecto al hecho (sanción, reparación, protección, etc.); 3) Si el imputado está dispuesto a conciliar (posibilidades reales de reparar el daño ocasionado) y; 4) Si el imputado posee antecedentes policiales y penales respecto a un hecho similar. Como lo mencionamos, dicha información será más fácil si la denuncia es recibida verbalmente en una entrevista con el denunciante.

Si la información preliminar llega por denuncia o querella escrita, tomará mayor tiempo. Primero, se deben leer los antecedentes y determinar si el caso puede resolverse mediante conciliación (caso contrario podrá optarse por el rechazo, otra salida alternativa o la investigación).

Segundo, si se define que el caso es candidato potencial para la conciliación, se lo deberá marcar y registrar con esta especificación, clasificarlo por tipo de delito, realizar un listado de la información faltante para tomar la decisión definitiva y remitir el caso a la unidad (división) correspondiente. Todas estas tareas se simplificarían si se trabaja en grupos especializados como la Unidad de Solución Temprana, de la que ya hemos hablado anteriormente.

Una vez que se ha definido que el caso es candidato para la conciliación es altamente recomendable remitirlo a otra unidad especializada para efectuar las gestiones necesarias, esto es, enviar el caso a otro grupo de trabajo que se encargue de ejecutar la conciliación.

146. ¿Qué factores determinan el éxito o fracaso de una conciliación?

El éxito o fracaso de una conciliación está sujeto a varios factores, entre ellos a la estrategia de negociación, la capacitación en materia de conciliación de todos los operadores (jueces, defensores públicos, defensores privados, fiscales, etc.), los mecanismos internos para promover el mecanismo en el Ministerio Público y el Poder Judicial en técnicas especializadas de manejo de conflictos, y conciliación en materia penal, vencer la “cultura litigiosa” e inculcar la “cultura de la conciliación”.

Una estrategia determina las acciones a realizar detalladamente, de tal manera que no se toma una decisión sin haberla previsto anteriormente.

Según la estrategia que elijan las partes, el proceso de conciliación podrá tomar diferentes rumbos.

Previamente es necesario aclarar que las estrategias de negociación en materia civil o comercial no son las más apropiadas para la conciliación penal. Debe considerarse que en aquellas la discusión de fondo tiene un carácter eminentemente patrimonial, mientras que en ésta está en juego la libertad de una persona y por tanto la amenaza permanente de la cárcel aún en delitos de contenido patrimonial. Por ello las técnicas de negociación privada que últimamente han proliferado a partir de los medios alternativos de solución de conflictos (MARC’S) deben utilizarse en la medida en que son aplicables a una causa penal.

El impacto limitado de la conciliación en estos primeros años de vigencia del CPP obedece principalmente a la estrategia competitiva que utilizan las partes para la negociación, donde se parte de la premisa que ambas son enemigas y por tanto existen intereses antagónicos, que en muchos casos se ven alentados por sus abogados, toda vez que en la mayoría de los casos resultan ser los responsables de no arribar a un acuerdo conciliatorio, porque consideran que afectaría a sus ingresos por concepto de honorarios profesionales.

La estrategia competitiva consiste en maximizar los beneficios de nuestra postura (Ej. comenzar con una demanda más alta de lo que realmente se espera, mostrar la menor cantidad posible de información favorable a la parte, efectuar unas pocas concesiones, defensa férrea de su postura).

Para ello se debe convencer a la otra parte que arregle por menos de los que hubiese estado dispuesta a aceptar originalmente. Sin embargo en los procesos de negociación siempre se espera que se hagan concesiones.

Quien utiliza la estrategia competitiva trata de efectuar la menor cantidad concesiones posibles o bien realiza concesiones sobre aspectos que no le interesan.

Dicha estrategia se torna bastante predecible, lo que permite al adversario anticiparse a las decisiones que tomará la otra parte y además convierte a la negociación en un enfrentamiento entre los abogados y las partes, cuando en muchos casos existen posibilidades reales de llegar a un acuerdo de forma temprana. Por otra parte, deteriora y repercute negativamente en el relacionamiento personal de los actores del sistema.

La estrategia competitiva puede ocultar pretensiones de diversa índole para las partes, desde utilizar el proceso penal para el cumplimiento de una obligación civil, su evasión o convertirlo en un mecanismo de extorsión sistemático, donde se pretende obtener del imputado más allá de lo que efectivamente está obligado a reparar.

En el contexto que acabamos de describir, resulta indispensable revisar otras estrategias. La estrategia cooperativa busca un acuerdo equilibrado para ambas partes en base a un ambiente de confianza mutua, aspecto que genera las condiciones para que las partes estén dispuestas a efectuar concesiones. Dicha estrategia funciona en los casos donde existe una buena relación de trabajo entre fiscal y defensor (delitos de acción pública) o entre los abogados de las partes (delitos de acción privada). Una de sus consecuencias prácticas es que las partes no cambian de decisión una vez que han tenido toda la información disponible y han revisado el acuerdo conciliatorio. Por razones de precaución, se recomienda comenzar con una propuesta que, sin ser el óptimo que se busca, sea aceptable y suene razonable para la parte contraria, de tal forma que no exista una pérdida si la parte contraria actúa deslealmente (estrategia competitiva).

La estrategia integradora busca una solución que tome en cuenta los intereses de las partes involucradas, tratando de evitar centrarse en las posturas y que no quede la sensación que una ganó y la otra perdió.

Existen cuatro puntos centrales en esta estrategia de negociación:

1) Personas: se debe tratar de separar las personas de los problemas. El conflicto penal deriva generalmente en un conflicto personal entre la víctima y el imputado donde una parte intenta derrotar a la otra. (Ej. castigar al delincuente, reparar el daño, obtener una absolución, extinguir la acción penal, etc.). Esta posición es propiciada en varios casos por los propios abogados, por ello es recomendable que en este tipo de casos los abogados de las partes no intervengan en la conciliación.

2) Intereses: a pesar que en determinados casos parece poco realista, es indispensable centrarse en los intereses, no en las posturas. La negociación se traba porque las partes se obsesionan con sus posiciones, olvidando que lo importante es lograr satisfacer los intereses de cada uno.

Es importante hacer notar en posturas intransigentes que la conciliación no tiene la virtud de borrar el pasado (Ej. las lesiones sufridas, el abuso de confianza, la estafa, etc.) sino que permite a las partes continuar con su vida a futuro, en contraposición de lo que significaría proseguir con el proceso penal en todos los sentidos.

3) Opciones: generar distintas propuestas de solución en aquellos casos donde la negociación sea ardua y poco amistosa, en un ejercicio de ensayo error para avanzar paulatinamente y dar cuenta de esto a las partes, de tal forma que puedan advertir que es más lo que se ha progresado que lo restante por conciliar.

4) Estándares: es aconsejable expresar a las partes que los resultados a los que se arriben están basados en algún estándar objetivo, para que las partes actúen dentro de un marco razonable de exigencias y concesiones.

En síntesis, no existe una fórmula o un procedimiento estandarizado para una conciliación exitosa. Como sostiene GIFFORD utilizar una estrategia escalonada en materia penal, a saber, empezar con una estrategia competitiva y luego pasar a una integradora. Señalábamos líneas arriba que el éxito o fracaso de una conciliación depende de varios factores, entre ellos de la estrategia. Veamos ahora otros factores que deben ser analizados previamente a la negociación:

• Grado de conocimiento del caso, que se relaciona con la información obtenida por cada una de las partes.

• El poder relativo de cada parte. La parte que se sienta con más poder tendrá menos incentivos para negociar. No se trata de poder real o de las condiciones favorables del caso en particular, sino de qué parte considera que la otra es más poderosa.

• Conocimiento de la estrategia de negociación de la parte contraria. Si no se sabe que estrategia está utilizando, las señales que se envíen pueden ser interpretadas en forma equivocada y llevar la negociación al fracaso ¿Cómo percatarse de la estrategia? En primer término, ponerse en la situación del contrario y analizar qué estrategia utilizaría en esas circunstancias. En segundo término, comparar experiencias similares, prácticas y el historial con que cuenta la otra parte.

• La presión que pueda ejercer el sistema sobre cada una de las partes. Si desde el propio sistema existen presiones para llegar a un acuerdo, las partes tendrán fuertes incentivos para adoptar una estrategia de colaboración. En este entendido, el Ministerio Público como titular de la acción penal pública puede establecer políticas de trato diferencial a los abogados que facilitan un acuerdo entre las partes dentro de los parámetros legalmente establecidos. De acuerdo a criterios objetivos, el Ministerio Público puede rechazar la solicitud de aplicación de futuras salidas alternativas para abogados (defensores y querellantes) que hayan obstaculizado conciliaciones por medio de dilaciones o entorpecimientos infundados en casos que reunían las condiciones suficientes para tal efecto.

• El conocimiento de la personalidad tanto del fiscal como los abogados de las partes, como el disimulo o actuación tienen sus límites. Resulta difícil que alguien pueda transformarse completamente para negociar, por ello deben verse varias opciones como incorporar a otro fiscal o defensor en el proceso de negociación, radicando ahí una vez más la importancia de trabajar en equipo.

Finalmente, cómo mecanismo útil de autoevaluación transcribiremos las preguntas más relevantes de una lista elaborada por UPHOFF que permiten determinar que es lo qué hizo bien y qué es lo que hizo mal cada parte en la negociación:

• ¿Cuán buena fue su preparación para la negociación, conocimiento de los hechos y derecho del caso?

• ¿Cuán bueno fue el conocimiento de las características personales del imputado?

• ¿Eligió su cliente y usted un objetivo determinado? ¿Lo cumplió?

• ¿Descubrió que alguna de sus apreciaciones previas a la negociación estaban equivocadas?

• ¿Obtuvo durante el proceso de negociación información relevante?

• ¿Reveló usted o la parte contraria información de manera involuntaria?

• De ser así ¿Qué provocó la revelación?

• ¿Quién hizo la primera concesión y cómo se manejo?

• ¿Existió reciprocidad hacia la concesión? ¿Sí o no, por qué?

• ¿Comenzó la negociación de manera competitiva para convertirse en cooperativa o integradora?

• ¿Cómo terminó la negociación?

• ¿Alguien se arrepintió de la resolución definitiva? ¿Por qué?

151. Será necesario presentar además del documento de transacción, un memorial de desistimiento?

No es necesario siempre y cuando el documento de transacción permita establecer claramente que la voluntad de las partes, especialmente de la víctima, denota que se ha llegado a un acuerdo conciliatorio.

Para evitar exigencias como la que nos ocupa, se sugiere que al momento de redactar el documento de transacción, pueda insertarse una cláusula en el siguiente sentido: “Las partes suscribientes convienen que éste acuerdo bastará para acreditar la conciliación arribada, sin la exigencia de ninguna otra formalidad posterior que no sea la homologación declarando expresamente su conformidad con la salida alternativa que pudiese solicitar el ministerio publico, y que su inasistencia a la audiencia a señalarse no invalidara la decisión jurisdiccional que acepte dicha salida alternativa”.

152. ¿Es necesario el desistimiento para admitir la conciliación o la extinción por reparación integral del daño?.

No, reiterando que ambos institutos –conciliación y extinción por reparación integral del daño- no son idénticos aunque tienen efectos similares puesto que ambos generan la extinción de la acción penal, no es necesario ni menos constituye un requisito previo para la procedencia de cualquiera, la presentación de un memorial de desistimiento.

153. Si en audiencia realizada ante el Fiscal se logra el acuerdo, ¿debe hacerse en esa misma instancia el documento o acta de conciliación? ¿O puede enviar a las partes a que lo hagan fuera?

Es altamente recomendable que una vez logrado el acuerdo ante el Fiscal, se proceda inmediatamente en esa instancia a redactar el documento o acta de conciliación, teniendo en cuenta en todo momento que las partes no querrán o evitarán mayores trámites y gastos, concordante con el principio de celeridad, concentración y economía procesal, que incumbe no solo a jueces también a fiscales defensores públicos y privados.

Incluso será útil, que en el documento o acta las partes acuerden expresamente que no se necesitará de ningún otro trámite para extinguir la acción penal, señalando incluso la posibilidad que sean notificadas para la audiencia en estrados judiciales. Incluso, se han visto casos que redactado el documento, inmediatamente es presentado ante el Juez para homologación, siendo recomendable que el Juez señale inmediatamente la audiencia respectiva, de esa manera se evita que las partes abandonen el interés por el trámite en curso.

Además, si la reparación se ha dado efectivamente dentro de límites razonables, es aconsejable declarar que mediante ese acuerdo, se está cumpliendo con la reparación integral del daño, de forma tal que si el Fiscal no requiere oportunamente ante el Juez la homologación del acuerdo o exista cualquier imprevisto posterior en el trámite, la defensa pueda deducir la excepción prevista en el inc. 6º) del art. 27 del CPP. Incluso, podría acordarse esa posibilidad en el mismo documento.

159. ¿El Juez podrá convocar / realizar la audiencia de homologación sin la presencia de los abogados de las partes?

Cabe anotar que la concurrencia del (los) abogado(s) de las partes no es un requisito ineludible para llevar a cabo la audiencia de homologación, toda vez que se parte del supuesto que ya existe un documento o acuerdo previo en el que ambas partes acordaron poner fin al litigio, acudiendo a la audiencia sólo a efectos de la homologación y declaración de la extinción de la acción penal.

161. Si existe un documento de conciliación debidamente reconocido por las partes ¿es necesaria la realización de una audiencia de homologación?

Entre las facultades del Juez Instructor previstas en el art. 54 del CPP, se tiene la del inciso 5º) en sentido de “homologar la conciliación, cuando les sea presentada”, sin dar mayores detalles respecto a la celebración de la audiencia de homologación en casos como el que el acuerdo se halla completamente acreditado.

Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional contenida en la SC Nº 1665/03-R de 17 de noviembre, ha señalado que: “…En ese orden, de una interpretación sistematizada de las normas previstas por los arts. 27.7), 54.5), 323.2), 325 y 326 CPP se concluye que en la etapa preparatoria, la conciliación, como una salida alternativa, requiere de la decisión que debe adoptar el Juez de la Instrucción o Juez cautelar, misma que deberá ser adoptada necesaria y obligatoriamente en audiencia pública, toda vez que el Juez tiene el deber de generar convicción sobre los fundamentos o los acuerdos que la conciliación contiene e informar sobre las consecuencias que ella genera en resguardo de los intereses de las partes que intervienen en el proceso y del principio de la inmediación que caracteriza a los actos procesales y, de modo particular, para fundamentar la resolución que aprueba el acuerdo conciliatorio, cuyo efecto es la extinción de la acción penal; en consecuencia, la homologación de la conciliación prevista por el art. 54.5) CPP no puede efectuarse sino en audiencia pública …”.

En consecuencia, aún en el caso indagado donde existe un documento debidamente reconocido por las partes y que cumple todos los presupuestos exigidos por ley, es necesario realizar la audiencia de homologación ante el Juez Instructor en lo Penal. Lo anterior no implica que el Juez deba realizar una nueva audiencia de conciliación, sino simplemente en ejercicio de las facultades previstas en el art. 54 del CPP realice el control del acuerdo conciliatorio.

Sin embargo el documento suscrito tiene valor entre las partes, pero no extingue per se la acción penal, requiriéndose para el efecto la resolución judicial de homologación y consiguiente extinción de la acción penal.

164. Para homologar la conciliación será necesario que el documento de conciliación acredite una prestación ya realizada? ¿Podrá rechazarse si consigna un compromiso de pago futuro?

No es necesario que el documento o acuerdo acredite un pago ya realizado, ya que la exigencia de la norma para la procedencia del instituto es que se haya conciliado, sin importar si el acuerdo implica una prestación previa o futura.

Es diferente la situación, si el acuerdo establece una prestación previa y para el momento de la homologación de la conciliación, se acredita que no fue cumplida y que el cumplimiento de la misma era condición sine quanon para que la conciliación sea homologada.

En este caso si se busca la extinción de la acción penal el acuerdo debe contener la aceptación de la víctima con la reparación del daño es decir el pago previo o simultáneo, si existen pagos diferidos será oportuno procurar otra salida alternativa conforme la recomendación ya realizada.

165. ¿Hasta dónde alcanzan las facultades del Juez en la audiencia de homologación de la conciliación? ¿Podrá controlar el contenido del documento? ¿Sus condiciones de validez? ¿Deberá asegurarse que las partes estén informadas de su contenido, alcances y consecuencias?

La tantas veces citada SC Nº 1665/03-R de 17 de noviembre refiere sobre las facultades del Juez Instructor que: “…el Juez tiene el deber de generar convicción sobre los fundamentos o los acuerdos que la conciliación contiene e informar sobre las consecuencias que ella genera en resguardo de los intereses de las partes que intervienen en el proceso y del principio de la inmediación que caracteriza a los actos procesales y, de modo particular, para fundamentar la resolución que aprueba el acuerdo conciliatorio…” Se entiende que dentro de los deberes que acarrea ese entendimiento para el Juez Instructor, está el de verificar las condiciones de validez del documento ya que de lo contrario, los intereses de las partes quedarían menoscabados.

168. ¿Será que el Juez ya no puede promover la conciliación, si antes lo hizo sin éxito ya el Fiscal, tratándose del mismo caso?

Al respecto, el Tribunal Constitucional mediante SC Nº 1665/03 – R de 17 de noviembre ha sostenido que: “…conforme a las normas previstas en la Ley 1970, la tercera fase de la etapa preparatoria está constituida por los actos conclusivos, entre los cuales se encuentra la presentación del requerimiento Fiscal ante el Juez de la instrucción, proponiendo una salida alternativa, -entre ellas- que “se promueva la conciliación”, así lo prescribe la norma previstas por el art. 323-2 CPP. Siguiendo el procedimiento previsto en la ley procesal, recibido el requerimiento la autoridad judicial “convocará a las partes a una audiencia oral y pública”, conforme dispone el art. 325, modificado por la quinta disposición final de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), audiencia conclusiva en la que “cuando proceda, el Juez promoverá la conciliación de las partes proponiendo la reparación integral del daño” (art. 327 in fine CPP); finalmente, el Juez de la instrucción es competente para “Homologar la conciliación, cuan o les sea presentada” (art. 54-55 CPP). Ahora bien, el recurrente entiende que, cuando la conciliación ha sido promovida por el Fiscal en sus oficinas, el Juez ya no puede convocar a una conciliación, sino que se debe limitar a homologar la conciliación “cuando le sea presentada”, en la forma en la que dispone el art. 54.5) CPP. Ese entendimiento es equivocado, pues la Ley adjetiva es un todo armónico, que reconoce el alcance y la interpretación de la norma del art. 54.5) CPP referido. Esta norma no puede ser considerada de manera aislada y separada del resto de las previsiones contenidas en los arts. 323.2), 325 y 326 CPP…”.

Por tanto, no existe impedimento legal para que el Juez convoque a una conciliación cuando el Fiscal ya haya hecho lo mismo, tal como establece el art. 65 de la LOMP.

170. ¿Es viable que el abogado incluya entre las condiciones para conciliar, sus honorarios profesionales?

No se puede desconocer que entre los gastos que la víctima ha incurrido o incurrirá como consecuencia del hecho, están los honorarios profesionales de su abogado, los que debieran ser calculados en función al trabajo realizado en el caso concreto. No obstante, ese aspecto no debiera ser determinante para desechar la conciliación puesto que son los intereses de la víctima los que deben ser privilegiados, por sobre cualesquier otro interés ajeno.

El pago de honorarios no impide la solución de un problema entre partes, podría solicitarse mediante la regulación de honorarios ante el Juez, conforme a la Ley de la Abogacía.

171. ¿El acta de conciliación lograda ante el Fiscal o ante el Juez deberá ser suscrita inmediatamente o en forma posterior? ¿Podrá dejarse suscrito un documento en blanco?

Debe ser redactada y suscrita inmediatamente ante la autoridad que se realizó, no pudiendo en ningún caso las partes dejar suscrito un documento en blanco.

172. ¿Los representantes de entidades estatales pueden conciliar? ¿Se pueden homologar tratándose de delitos de contenido patrimonial del Estado?

Las normas relativas a la conciliación en el CPP no prohíben esa posibilidad, recuérdese incluso que el art. 27 inc. 6º) del CPP se refiere taxativamente a la reparación del daño particular o social causado.

Tampoco existe una prohibición taxativa en la Ley Orgánica del Ministerio Público y otras regulaciones, como por ejemplo la “Política de Persecución Penal” del Ministerio Público. (*) No existe otra disposición conocida emitida por los órganos respectivos que prohíban esa posibilidad.

En consecuencia, se entiende que los representantes de las entidades públicas podrían conciliar el daño social causado siempre y cuando se trate de delitos de contenido patrimonial o delitos culposos cuyo resultado no sea la muerte de la persona, salvo que, exista una resolución expresa emitida por autoridad competente que disponga lo contrario para ese o esos casos particulares.

(*) Aprobada por Resolución Nº 112/2006 de 5 de septiembre del Fiscal General de la República.

174. ¿Es necesaria la presencia de la víctima en la audiencia de homologación?

Tratándose de la presencia de la víctima en la audiencia de homologación, lo necesario es que la víctima haya sido debidamente notificada e informada para asistir a la audiencia; es decir, debe habérsele dado oportunidad para ser escuchada conforme el principio contenido en el art. 11 del CPP referido a las garantías de la víctima, cuando establece que podrá intervenir en el proceso penal, teniendo derecho a ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal y, en su caso, a impugnarla.

En consecuencia, si la víctima ha sido legalmente notificada y no asiste a la audiencia, debe llevarse a cabo, sin que su inasistencia pueda generar su suspensión. En este caso debe tenerse cuidado en notificar personalmente a la víctima con la resolución de homologación (art. 163 inc. 2º CPP).

Para encuadrarse a la normativa, lo que debería hacer es que, en el acuerdo de conciliación debe hacerse notar que la víctima renuncia expresamente a la posibilidad procesal que señala el art. 11 del CPP.

175. ¿Es necesario la existencia de un acuerdo escrito para la homologación?

Si, el acuerdo conciliatorio arribado por las partes debe constar en un medio escrito cualquiera sea su naturaleza (acta, documento privado, documento privado reconocido o documento público), de forma que pueda ser homologado por el Juez Instructor.

180. ¿La convocatoria a la audiencia de homologación de conciliación implica que necesariamente existe ya un documento de acuerdo a ser homologado? Este debe ser presentado por adelantado?

Efectivamente, la audiencia de homologación a la que se refiere el art. 54 inc. 5º) del CPP como competencia del Juez Instructor, supone la existencia de un acuerdo previo a ser homologado por el Juez, el que debe ser acompañado al pedido o requerimiento.

181. Si el compromiso es de cumplimiento inmediato ¿le corresponde al Juez en la audiencia verificar que las prestaciones se hayan cumplido efectivamente?

Si se trata de prestaciones que debieron ser cumplidas en un momento anterior al de la homologación, es obvio que el Juez debe consultar a las partes respecto de su cumplimiento o del inicio de su cumplimiento.

182. ¿Por qué el competente para hacer la audiencia de conciliación debe ser el Juez? ¿No debiera ser el Fiscal? ¿No pierde el Juez su neutralidad al tratar de conciliar?

En realidad quien está llamado a promover la conciliación es el Fiscal, correspondiéndole al Juez Instructor un paso posterior, cual es la homologación del acuerdo y la declaración de la extinción de la acción. Por tanto, el Juez no pierde imparcialidad al homologar el acuerdo al que arribaron las partes previamente.

Hay que diferenciar la audiencia de conciliación (acuerdo reparatorio en sentido amplio) en la que se va a “negociar” y la audiencia de homologación de conciliación, en ambos casos el juez no está resolviendo la causa (no se decide sobre la culpabilidad o inocencia) por tanto no está en juego su imparcialidad sino el ejercicio del control jurisdiccional.

185. ¿Cuáles son las facultades que tiene el Juez respecto del documento de conciliación?

Conforme ha resuelto el Tribunal Constitucional en la Sentencia citada en el anterior caso, se deduce que el Juez en ejercicio del art. 54 del CPP realiza el control del acuerdo conciliatorio en la forma y en el fondo.

190. ¿Cómo se puede proceder cuando el imputado no fue a al audiencia de homologación y si su abogado Defensor Público?

En ese caso, la Defensa Pública tiene una particular situación toda vez que el art. 109 del CPP (*), el Defensor Público puede representar a su defendido en todas las instancias del proceso penal, sin necesidad de mandato.

Con base a ese entendimiento, se alega que como el instituto de la conciliación beneficia al imputado al extinguirse la acción penal, por efecto del principio de favorabilidad es admisible que la audiencia se realice válidamente sin la presencia del imputado.

(*) “Artículo 109º.-(Representación sin mandato). Los defensores estatales podrán representar a su defendido en todas las instancias del proceso sin necesidad de poder expreso”.

191. ¿Es necesario que la víctima vaya a la audiencia a ratificar el documento de acuerdo ya firmado?

No es necesario que la víctima ratifique el documento o acuerdo acompañado a la audiencia, salvo que exista algún elemento objetivo que justifique hacer alguna verificación, lo cual sería excepcional. Su ausencia no es óbice para la realización de la audiencia de homologación en tanto sea legalmente notificada para su celebración y con la resolución emergente.

Las consideraciones anteriores no deben ser entendidas como una manera de desconocer el derecho que le asiste a la víctima para ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal.(*)

(*) “Artículo 11º.- (Garantías de la víctima). La víctima podrá intervenir en el proceso penal conforme a lo establecido en este Código, tendrá derecho a ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal y, en su caso, a impugnarla”.

192. ¿Puede el Juez ante la inasistencia de la víctima, suspender la audiencia y conminar al Fiscal para que presente un procedimiento abreviado?

No se puede suspender la audiencia por la inasistencia de la víctima legalmente notificada, salvo que exista algún elemento objetivo que justifique hacer una verificación, lo cual será excepcional.

Respecto a la posibilidad de conminatoria, existen dos supuestos:

a) En caso de que el acto se efectúe al vencimiento del plazo de la Etapa Preparatoria y es rechazado, el juez puede conminar conforme al art. 134 del CPP, sin determinar el tipo de requerimiento conclusivo a adoptarse; y b) En caso de estar en vigencia el plazo de la etapa preparatoria, el juez no puede realizar conminatoria alguna.

No puede admitirse que la pretendida conminatoria que el Juez haga al Fiscal para requerir una Salida Alternativa determinada en un caso concreto, pueda caber dentro de las facultades de control jurisdiccional que realiza en virtud a la primera parte del citado artículo (*) y a las previstas en el art. 54 del CPP (**), toda vez que aquellas están indudablemente referidas al control de las actividades investigativas del Fiscal, sin que ello implique conminar la adopción de una determinada resolución aplicable a un caso concreto.

Este entendimiento surge a partir de la interpretación del principio contenido en el segundo parágrafo del art. 279 del CPP, que dispone que el Fiscal no puede realizar actos jurisdiccionales y tampoco el Juez actos de investigación que comprometan su imparcialidad.

(*) “Artículo 279º.-(Control jurisdiccional). La Fiscalía y la Policía Nacional actuarán siempre bajo control jurisdiccional (…)”.

(**)Artículo 54º.-(Jueces de Instrucción). Los jueces de instrucción serán competentes para:

1) El control de la investigación, conforme a las facultades y deberes previstos en este Código;

2) Emitir las resoluciones jurisdiccionales que correspondan durante la etapa preparatoria y de la aplicación de criterios de oportunidad;

3) La sustanciación y resolución del proceso abreviado;

4) Decidir la suspensión del proceso a prueba;

5) Homologar la conciliación, cuando les sea presentada;

6) Decidir sobre las solicitudes de cooperación judicial internacional;

7) Conocer y resolver sobre la incautación de bienes y sus incidentes; y,

8) Conocer y resolver los recursos de Habeas Corpus, si no existieran jueces de sentencia en su asiento jurisdiccional, cuando a ellos les sea planteado.

195. ¿Es posible establecer recesos en la tramitación de la conciliación?

Si, el conciliador (juez o fiscal) puede establecer recesos (en la tramitación), ya que entre las técnicas de conciliación se reconoce la posibilidad de agotar todos los medios para llegar a la conciliación a efecto de cortar entre otros la “escalada del conflicto” y facilitar los acuerdos.

210. ¿Será pertinente hacer depender el pedido de Procedimiento Abreviado sólo en la admisión de los hechos que del imputado? ¿Es necesaria una mayor actividad probatoria?

No es conveniente hacer depender la procedencia del procedimiento sólo en la admisión de los hechos del imputado, toda vez que para lograr el convencimiento en el Juez es menester producir mayor actividad probatoria; por tanto se deberá también acompañar los elementos probatorios preexistentes consistentes en la documental disponible e inclusive los resultados de las pericias practicadas, si existieran.

Nuevamente se recurre a la citada SC Nº 1659/04-R de 11 de octubre cuando indica que: “…la solicitud de procedimiento abreviado, contiene implícitamente una acusación formal, en la que se solicita la pena requerida; por ello, es necesario presentar junto a la misma, todos los elementos probatorios, expresando lo que se pretende demostrar con cada uno de éstos; por lo que no es suficiente contar con el acuerdo del imputado y su defensor, fundado en la admisión del hecho y su participación en él a que hace referencia el art. 373 del CPP; en razón de que este procedimiento está sustentado en el principio de legalidad y de la verdad real, no pudiendo esta última ser reemplazada por la verdad consensuada entre las partes…”.

211. ¿Bastarán los elementos probatorios que justificaron en su momento la imputación?

Sí, siempre y cuando la investigación haya concluido en lo que hace a los actos investigativos, lo cual constituye un requisito según el art. 373 primera parte del CPP. Lo que es importante considerar en todo momento es que una de las finalidades de las salidas alternativas, radica en solucionar el problema penal dentro de un lapso corto, evitando congestionar el sistema. De ahí que tratándose de casos en los que el Fiscal advierte que no requieren de mayor investigación –y tiempo-, por ejemplo en delitos flagrantes u otros en los que las condiciones requeridas para el procedimiento están dadas, no es dable ampliar las investigaciones incluso hasta resultar conminado, (*) sino requerir el procedimiento abreviado.

(*) Artículo 134º.-(Extinción de la acción en la etapa preparatoria). La etapa preparatoria deberá finalizar en el plazo máximo de seis meses de iniciado el proceso. (…) Si vencido el plazo de la etapa preparatoria el fiscal no acusa ni presenta otra solicitud conclusiva, el juez conminará al Fiscal del Distrito para que lo haga en el plazo de cinco días (…).”

212. ¿Podrá presentarse como elementos probatorios el cuadernillo de investigación?

En ningún caso, toda vez que el cuaderno de investigaciones es un simple archivo que se organiza por el Fiscal siguiendo criterios de orden y utilidad.

Contiene actas, formularios, certificados y demás documentación producida durante la investigación (*) y no tiene ningún valor probatorio en sí mismo.

Por ello es que el segundo parágrafo del art. 280 del CPP establece que las actuaciones registradas en el cuaderno no tendrán valor probatorio por sí mismas, por lo que no fuera pertinente adjuntar en calidad de elemento probatorio dicho archivo.

Diferente es el caso que de ese cuaderno de investigación, se extraigan algunas piezas para ser presentadas como elementos probatorios para el procedimiento abreviado, pero en ningún caso el cuaderno como tal debe ser adjuntado o presentado para fines probatorios o de ninguna otra naturaleza.

(*) “Artículo 280º.- (Documentos de la investigación). Durante la etapa preparatoria no se formará un expediente judicial. Las actuaciones del fiscal y los documentos obtenidos se acumularán en un cuaderno de investigación, siguiendo criterios de orden y utilidad solamente. Las actuaciones registradas en el cuaderno no tendrán valor probatorio por sí mismas para fundar la condena del acusado, con excepción de los elementos de prueba que este Código autoriza introducir al juicio por su lectura (…)”.

213. ¿Será necesario que el Fiscal acompañe como elementos probatorios fotocopias legalizadas o simples?

En lo que hace a la valoración de la prueba, nuestro CPP está regido bajo el principio de la sana crítica;(*) por tanto, no es necesario que el Fiscal acompañe en su requerimiento conclusivo para procedimiento abreviado fotocopias legalizadas, toda vez que cada medio probatorio será valorado sin estar sometido a cánones preestablecidos (arts. 173 y 359 (**) del CPP).

(*) “Artículo 173º.- (Valoración). El juez o tribunal asignará el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba, con aplicación de las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales les otorga determinado valor, en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida”.

El sistema de valoración de sana crítica exige suficiente motivación de la decisión materializada en la expresión de los motivos por los cuales se decide de una u otra manera y mención de los elementos de prueba que sirvieron para arribar a la decisión, encontrando límite en las normas de la lógica, la psicología y la experiencia común.

(**) “Artículo 359º.- (Normas para la deliberación y votación). El tribunal valorará las pruebas producidas durante el juicio de un modo integral conforme a las reglas de la sana crítica y expondrá los razonamientos en que fundamenta su decisión...”.

230. ¿La oposición que suscite la víctima deberá ser también fundamentada o es suficiente que indique que se opone sin explicar la causa?

Es imprescindible que la oposición de la víctima esté fundada o apoyada en un motivo claramente explicitado en la audiencia de forma que las partes y el Juez dispongan de elementos objetivos para primero debatir y luego decidir sobre la base de argumentos.

Debe tenerse en cuenta además que como se sostuvo anteriormente la oposición que la víctima puede deducir no puede estar apoyada en cualesquier argumento o capricho, sino que debe corresponder a: 1) que el procedimiento ordinario permita un mejor conocimiento de los hechos; o, 2) otra causal debidamente fundamentada. No obstante, en éste último supuesto, el sólo hecho de no haber sido resarcido el daño no constituye una causal suficiente para rechazar el procedimiento toda vez que no constituye una exigencia o requisito de procedencia del instituto (*) y también, como antes se sostuvo, más bien, la víctima a partir de la sentencia condenatoria emergente del procedimiento abreviado, tiene habilitada la posibilidad de iniciar el procedimiento para la reparación del daño.

(*) “Artículo 373º.(Procedencia) (…) Para que sea procedente deberá contar con el acuerdo del imputado y su defensor, el que deberá estar fundado en la admisión del hecho y su participación en él (…)”.

234. ¿Qué debe hacer el Juez si el imputado pese a tener un acuerdo escrito para el procedimiento, en la audiencia indica que se arrepintió, no entendió los alcances o fue presionado?

Es obligación del Juez en el desarrollo de la audiencia asegurarse además de la existencia del hecho y la participación del imputado en el hecho; que el imputado renunció voluntariamente al juicio ordinario y que además, su admisión de culpabilidad fue libre y voluntaria.

Por tanto, si pese a la existencia y presentación de un documento o acuerdo en ese sentido, el Juez advierte durante la audiencia que el imputado razonable y objetivamente desconocía los alcances y las consecuencias del procedimiento; que fue presionado para aceptarlo o que finalmente se arrepintió de su decisión, debería rechazar el procedimiento.

237. ¿Es necesario para la realización de la audiencia que la víctima asista con abogado? ¿Si no lo tuviera se debería suspender la audiencia?

Es deseable pero no imprescindible para el desarrollo de la audiencia que la víctima asista con su abogado, más aún cuando en este actuado en el que la decisión del Juez podría poner fin al proceso penal en curso, la víctima tiene derecho a ser escuchada e intervenir en la audiencia, sin necesidad de que esté representada por un abogado.

Por tanto, la audiencia debe celebrarse independientemente que la víctima asista o no con abogado, toda vez que ello no impide que intervenga y sea escuchada.

245. ¿Qué debe hacer el Juez cuando advierte una diferencia en la calificación jurídica del hecho imputado, con la calificación realizada en el requerimiento conclusivo?

Antes que rechazar el procedimiento inmediatamente, debiera con carácter previo dar una oportunidad a las partes, para que fundamenten los motivos por los cuales se presenta esa situación. En caso que la explicación de las partes no sea convincente en función a los requisitos de procedencia del instituto (*) no le queda otra alternativa al Juez que rechazar el procedimiento dado que el ordinario le permitiría un mejor conocimiento de los hechos.

(*) “…Para que sea procedente deberá contar con el acuerdo del imputado y su defensor, el que deberá estar fundado en la admisión del hecho y su participación en él…”.

246. ¿Podrá el Juez ante la oposición de la víctima suspender la audiencia sin resolver? Por ejemplo para conciliar.

No puede suspender la audiencia, ya que la resolución que admita o rechace el procedimiento, debe ser emitida necesariamente al término de la audiencia. Tampoco podrá en la audiencia de procedimiento abreviado que ha sido convocada para ese efecto, dar lugar a otro procedimiento como el de la conciliación.

247. ¿Qué le corresponde hacer al Juez si es la víctima en audiencia la que pide la rebaja de la pena requerida por el Fiscal?

Informarle que la pena será fijada sobre la base de lo requerido por el Fiscal sin que le corresponda a la víctima pedir que sea rebajada.

Aunque si el fundamento es valedero, el juez puede considerar este aspecto a momento de establecer la pena a imponerse, porque como ya dijimos anteriormente el juez puede imponer una pena menor a la solicitada por el fiscal en atención a los antecedentes y fundamentos expuestos en la audiencia, mas no puede incrementar la pena solicitada por el fiscal.

252. ¿Podrá constituir causal de rechazo que no exista correspondencia de los hechos con el tipo o que exista un cambio radical en el mismo o que la pena pedida no corresponda con los hechos?

Siempre y cuando se haya dado previamente la oportunidad a las partes en la audiencia para que fundamenten o expliquen los motivos por los cuales el Juez advierte de esa falta de correspondencia; de no ser convincentes sus argumentaciones, corresponde rechazar el procedimiento toda vez que un requisito de procedencia del instituto se vincula con la participación del imputado en el hecho admitido, el que como se ha visto en los casos anteriores, dado que nuestra legislación se rige por el principio de legalidad, no puede ser consensuado sino debe responder a la verdad real.

256. ¿Será necesario que el imputado preste declaración ante el Fiscal en la que admita los hechos para la procedencia del procedimiento?

No, toda vez que lo que la norma exige es que el imputado admita en audiencia y ante el Juez su participación en el hecho.

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