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AUTO DE EXCLUSION PROBATORIA

Vistos: La solicitud de exclusión probatoria planteada por Carlos Huertas López, dentro del proceso penal que sigue el Ministerio Público por querella de María Huertas Martínez contra el mencionado imputado por la presunta comisión del delito de abuso deshonesto y;

I.- CONTENIDO DE LA SOLICITUD Y CONTESTACIÓN.-

En fecha 22 de Marzo de año 2005, a horas 9:15 se apersona el imputado Carlos Huertas López de generales ya conocidas, dentro de la denuncia presentada en su contra por su hija María Huertas Martínez, por el supuesto delito de abuso deshonesto, caso signado con el Nº-0034567/04. En vía incidental pide la exclusión probatoria, toda vez que en el transcurso de la misma o mejor dicho  a los inicios de la misma, se han presentado elementos probatorios totalmente ilícitos, es por eso que plantea este incidente de exclusión probatoria de los peritajes realizados por la Dra. Teresa Cueca Luna, de conformidad a lo establecido en los Arts. 13, 172 con relación al 204 y s.s. y estos con relación al 308 del Código de Procedimiento Penal, pidiendo se declare la nulidad de las ilícitas ya que su obtención no ha sido legal, como son las pruebas periciales reitero, por cuanto no han dado cumplimiento a lo establecido en los art. 8, 75, 204, 209, 211, ya que para la obtención de esta pruebas debieron cumplirse los pasos legales establecidos en las precitadas normas procesales, de lo contrario caen en lo ilícito, habiéndole causado enormes perjuicios el hecho de haber presentado esas pruebas, extremo que se ha dado por cuanto han sido presentados a su autoridad como medios probatorios los referidos actos cuando son impugnadas y por ende excluidas del proceso investigativo conforme a los siguientes fundamentos: art. 169 inc. 3) de la Ley 1970, el art. 8 del Código de Procedimiento Penal, que indica que el imputado sin perjuicio de la defensa técnica, tendrá derecho a defenderse por sí mismo, a intervenir en todos los actos del proceso que incorporen elementos de prueba y a formular las peticiones y observaciones que considere oportunas, también hace mención del art. 16 p IV de la Constitución Política del Estado.

Luego expone lo siguiente:

  1. Los informes de la Dra. Teresa Cueca Luna, han sido realizados en completa vulneración de mis derechos constitucionales porque jamás mi persona ha sido notificada para que se someta a pericia alguna, y nunca tuve conocimiento del día hora y lugar en que se realizaría la pericia.
  2. Todo estudio pericial necesita para su elaboración cumplir con ciertos requisitos, para obtener un resultado (psico-test), de lo cual carecen los informes de la Dra. Teresa Cueca Luna, no tienen valor legal al no tener sustento clínico científico.
  3. No consta en acta alguna que la Dra. Teresa Cueca Luna, sea aceptada al cargo, posesionada y prestada al juramento.
  4. En cuanto a las pruebas periciales, no cumplen con las formalidades exigidas por los arts. 204 al 215 del CPP, porque en su elaboración sólo tuvo participación la parte acusadora, cuando debieron ser públicas, y en presencia de mi defensor.
  5. Esta pericia jamás debió realizarse, por cuanto esta perito Dra. Teresa Cueca Luna fue descartada de la investigación por resolución Fiscal de la Dra. Ana Torroja Cano, de fecha 15 de octubre de 2004. Pese a estar objetada el Fiscal Rodríguez insiste en la elaboración de esa pericia que es ilegal, por haberse declarado procedente nuestro petitorio de objeción a la designación de la Dra. Teresa Cueca Luna, vulnerando así el debido proceso y seguridad jurídica previstos en los Arts. 7 Inc. A) y 16 IV de la Constitución Política del Estado.

Por otro lado mediante memorial presentado en fecha 29 de marzo de 2005, amplía los argumentos de su incidente añadiendo elementos de la Sentencia Constitucional Nº 1036. Finaliza diciendo que estos actos son atentatorios al debido proceso, es por eso que pido que sean declaradas las nulidades de los tres informes que adjunto al presente memorial todos fechados del día 21 de febrero del presente año.

I.2.-

Que, el Fiscal asignado al caso Dr. Raúl Rodríguez Rolando mediante memorial presentado en fecha 5 de abril de 2005, manifiesta que el fiscal designa para un estudio pericial a las cuatro personas involucradas, el estudio de perfil de personalidad y estudio de veracidad de testimonio, de igual forma para la señora Rozable Flores Maíz, Remedios Flores Pérez y María Huertas Martínez (víctima). Añade diciendo que la Dra. Teresa Cueca Luna, no necesita nombramiento para hacer la pericia, ya que es funcionaria autorizada del Instituto de Investigación Nacional, y  sus actos no pueden ser observados, tan sólo porque el Fiscal proponente no le haya ministrado posesión. Por otro lado señala que el imputado Carlos Huertas López, fue debidamente notificado con la actuación pericial solicitada por María Huertas Martínez, lo que hace hasta aquí la no existencia de vicios procesales porque se ha cumplido a cabalidad con lo que indican los arts. 13, 172, y 204 del Código de Procedimiento Penal. Continua diciendo que el art. 8 del Código de Procedimiento Penal nos habla sobre los derechos que tiene la víctima de defenderse, el art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica, da opción a los seres humanos a demostrar los agravios y vejámenes de los que están siendo víctimas, puesto que se refiere a la protección de la honra y dignidad. La Dra. Teresa Cueca Luna ha realizado sus informes normalmente y tampoco es cierto que haya sido descartada de la investigación por la Fiscal Ana Torroja Cano, pues resulta que a petición del imputado, la fiscal aludida nombra un perito más que fue ratificado por mi autoridad. Es por eso que los elementos que han sido recogidos por el Fiscal se encuentran protegidos por la Constitución Política del Estado. (art. 300 del Código de Procedimiento Penal). Este caso fue ampliado por la  Fiscal Dra. Ana Torroja Cano, a 180 días apoyándose en la Sentencia Constitucional, término que no fue vencido porque el fiscal que ahora lleva el caso imputó dentro de dicha ampliación, salvando toda otra teoría fuera de norma. Añade que, estas pruebas no son susceptibles de incidentes o de exclusión probatoria porque se encuentran enmarcados en la Constitución Política del Estado, en nuestro Código de Procedimiento Penal, y en los Tratados Internacionales. Por lo que pide se rechace el incidente opuesto por el imputado.

I.3.-

La Demandante María Huertas Martínez, se apersona y mediante memorial presentado en fecha 7 de abril de 2005 contesta al incidente señalando:

1.- Inconsistencia jurídica de la petición y ausencia de respaldo legal.-

El art. 173 del Código de Procedimiento Penal, habla sobre las valoraciones que el Juez o el Tribunal le otorgará a las pruebas presentadas con la aplicación de las reglas de la sana crítica, asimismo en aplicar el art. 172 de la ley señalada que establece la ineficacia probatoria de las pruebas ilícitamente obtenidas. La valoración de la prueba a la cual se han referido se la debe considerar aplicando el art. 359 del Código de Procedimiento Penal, el cual establece las normas para la deliberación y votación a efecto de dictar Sentencia. Se tiene de manera inequívoca que la valoración de la prueba, se la efectúa a tiempo de dictar sentencia, oportunidad en la cual se considerará la validez y eficacia de la prueba producida o en su defecto su ineficacia legal.

2.- Análisis del contenido de la petición de exclusión.-
a) Argumento referido a la ausencia de notificación para la práctica de la pericia.- Argumenta el sindicado que no fue notificado para que se someta a la pericia psicológica, desconociendo día y hora para la práctica de la misma. El art. 301 inc. Primero del Código Procesal Penal, la  Fiscal Ana Torroja Cano ordena la complementación de las diligencias, para obtener mayor información sobre el ilícito penal denunciado. Por eso se pide el examen psico-test, para Rosabel Flores Maíz, Remedios Flores Pérez y Carlos Huertas López, para poder establecer la “existencia del hecho delictivo denunciado”. También se ordena la notificación para que se someta a la pericia y se encuentren en igualdad de oportunidades.

Con el requerimiento señalado, más el oficio de fecha 23 de diciembre de 2004, dirigido por el fiscal al Instituto de Investigaciones Forenses, para la práctica de la pericia, se notificó a los abogados del Sr. Huertas en fecha 30 de diciembre de 2004, por lo cual es demostrado que siempre tuvieron conocimiento. Luego, con el requerimiento de la fiscal Dra. Yola Bonita, que ratifica la pericia psicoforense a practicarse por el Instituto Forense, más los oficios que cursan en obrados dirigidos por la fiscal al instituto con los nombres de las personas que deberán someterse al examen y los puntos objeto de la pericia, notificando al señor Huertas en fecha 27 de enero del 2005, el cual en fecha 31 de enero del 2005, reconoce haber sido notificado para la práctica de la pericia.

b) Sobre las referencias documentales.- Exige el sindicado la presentación de respaldo documental de la pericia: El art. 213 del Código Procesal Penal, dice que únicamente exige el dictamen fundamentado del perito, el cual hace plena fe sobre su contenido, también es lógico deducir que la pericia deberá ser explicada y respaldada durante el desarrollo del proceso oral.

c) Ausencia e acta de posesión.- Cursa en obrados, el acta de posesión de la perito remitida por la Fiscalía del distrito de Chuquisaca a la Fiscalía de Santa Cruz, y adjuntada luego al cuaderno procesal, dando cumplimiento a los arts. 204, 205 y 211 del Código de Procedimiento Penal.

d) Sobre el principio de contradicción y unilateralidad.- La prueba pericial fue ordenada para que todo el entorno familiar nos sometamos a la misma, se señaló fecha, lugar y órgano para la producción de la prueba y se hizo conocer a las partes la citada actuación legal, por lo tanto se le dio publicidad requerida.

e) Sobre la sustitución de perito.- Según los datos del expediente la Dra. Torroja Cano, nunca ha sustituido al instituto forense, en un ilegal requerimiento nombra como perito a Pedro Gutiérrez, en fecha 22 de Diciembre del 2004, el Ministerio Público, mediante la Fiscal  Dra. Yola Bonita, y Raúl Rodríguez, ordenó en sujeción al art. 175 de la norma procesal penal, la ejecución de la pericia, por el instituto forense, en este sentido remite el requerimiento en fecha, 22 de diciembre, y oficio de fecha, 23 de Diciembre de 2004, oficios de rigor remitidos en fecha, 19 de Enero de 2005, según consta en fojas: 342, 348 y 349 de obrados. Por otro lado la perito Cueca Luna nunca fue impugnada, sólo fue suspendida, lo cual se producirá después.

f) Obtención de Pruebas y etapa preparatoria.- El art. 70 de la ley 1970, establece la facultad que tiene el Ministerio Público, luego el art. 233 indica que la detención preventiva procederá cuando existan elementos de convicción, finalmente habla del art. 204 de la ley 1970, que establece cuándo es necesario una pericia. Es así que la imputación formal se encuentra determinada por la existencia de elementos suficientes para sostener la existencia y la autoría del ilícito penal.

Por todo ello solicita a su autoridad rechazar la solicitud de exclusión probatoria.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO.-
II.1.-

Que, el art. 308 del Código de Procedimiento Penal, establece que: (Excepciones). “Las partes podrán oponerse a la acción penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:)……..” esto en directa relación  con los arts. 314 y 315 del mismo cuerpo legal que determinan que las excepciones o incidentes se tramitan y resuelven de la misma  forma.

II.2.-

Que, en el marco de la teoría de la garantía procesal de los derechos fundamentales, se puede interpretar que la Constitución Política del Estado, ha consagrado como principios y derechos de la función jurisdiccional: la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. En este sentido se ha convenido en que el debido proceso es un derecho fundamental de toda persona nacional o extranjera, natural o jurídica – y no sólo un principio o derecho de quienes ejercen la función jurisdiccional. En esa medida, el debido proceso comparte el doble carácter de los derechos fundamentales: es un derecho objetivo en tanto asume una dimensión institucional a ser respetado por todos, debido a que lleva implícito los fines sociales y colectivos de justicia.

II.3.-

En consecuencia, el debido proceso encierra en sí un conjunto de garantías constitucionales que se pueden perfilar a través de identificar las cuatro etapas esenciales de un proceso: acusación, defensa, prueba y sentencia, que se traducen en otros tantos derechos que enunciativamente se plantean y que sólo consideraremos los que están dentro del marco del pedido de los imputados:

  1. Derecho de información.- Es el derecho a ser informado de las causas de la demanda o acusación, en forma inmediata y por escrito; en este entendido, la prueba de cargo debe ser suficiente y obtenida mediante procedimientos constitucionalmente legítimos.
  1. Derecho de defensa.- Es el derecho a defenderse de la demanda de un tercero o acusación policial, fiscal o judicial, mediante la asistencia de un abogado. Este derecho a su vez se descompone en el derecho a ser oído, derecho a elegir a su defensor, obligatoriedad del defensor y si es el caso de contar con un defensor de oficio y con un defensa eficaz, facultades comprendidas en el artículo 16 de la Constitución.
  1. Derecho a la libertad probatoria.- Se parte del supuesto de que quien acusa debe probar judicialmente su acusación; por otro lado están las partes en libertad de proponer todas las pruebas que consideren necesarias para su defensa y será el juez el que determine la utilidad y pertinencia de las mismas, además de excluir aquellas pruebas que fuesen ilícitas en cualquiera de sus formas.
  1. Derecho a la certeza.- Es el derecho de todo procesado a que las sentencias o resoluciones estén motivadas, es decir que haya un razonamiento jurídico explícito entre los hechos y las leyes que se aplican. De aquí se desprende el derecho de cualquier persona a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho delictivo – non bis in ídem-.

II.4.-

En cuanto a la tutela jurisdiccional cabe señalar que sin perjuicio de los derechos subjetivos y objetivos que configuran al debido proceso y que son propios de todo proceso o procedimiento judicial, administrativo, parlamentario, arbitral, militar o entre particulares, cabe añadir que el Estado tiene la obligación de asegurar un conjunto de garantías institucionales que permitan el ejercicio del debido proceso de toda persona. Es importante reafirmar que los derechos al debido proceso constituyen la base sobre la que se asienta la tutela judicial y no judicial. En tal sentido se puede señalar que, en nuestro sistema constitucional se encuentran consagradas enunciativamente las garantías de un proceso litigioso, en función de lo cual toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional, de allí que es necesario señalar que les corresponde asegurar el derecho de los ciudadanos a obtener justicia; para lo cual, es necesario delimitar un conjunto de principios y garantías jurisdiccionales implícitos, por lo que se hace necesario puntualizar sobre las que hacen al tema en cuestión:

  1. Juez natural.- Es una garantía de independencia e imparcialidad del juez frente a los demás poderes públicos.
  1. Principio de igualdad procesal.- En virtud del cual en todo proceso se debe garantizar la paridad de condiciones y oportunidades; entre las partes, los abogados, el fiscal, el abogado de oficio, en función del derecho fundamental a la igualdad ante la ley.
  1. Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.- Se trata de administrar justicia oportuna dentro de un plazo razonable. Si bien este es un típico concepto jurídico indeterminado: lo razonable será establecido por el juez en base a la ley, considerando el tipo de proceso en curso. En efecto, el carácter razonable de la duración de un procedimiento debe apreciarse considerando las circunstancias de la causa, la complejidad del asunto, la conducta de los reclamantes y de las autoridades, así como las consecuencias de la demora.
  1. Deber judicial de producción de pruebas.- El juez en base a su libertar razonable puede admitir o negar un medio de prueba propuesto; la denegación irrazonable de la aportación de prueba supone una violación a la tutela jurisdiccional. En todo caso, el juez debe extremar sus cuidados para obtener las pruebas  pertinentes, diligenciarlas y darles su mérito probatorio en la sentencia.

II.5.-

Sin embargo, la violación del debido proceso o la tutela jurisdiccional no es solamente una afectación adjetiva de orden procesal, sino que en muchos casos se produce una afectación procesal de carácter sustantivo, que implica la violación, lesión o disminución antijurídica de derechos fundamentales concurrentes o conexos al proceso. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha entendido que previo a los procesos constitucionales constituyen la autoridad jurisdiccional debe tomar las medidas adecuadas para tutelar los derechos fundamentales, en vía de protección del debido proceso o la tutela jurisdiccional efectiva.

II.6.-

Que, a efectos de analizar la solicitud del incidentista, se hace necesario establecer aparte de lo arriba anotado el sistema procesal que ha adoptado nuestro país a partir de la vigencia del proceso. Para ello recurriremos a la conclusión a la que ha llegado el Tribunal Constitucional en cuanto a este punto mediante la Sentencia Constitucional 1036/2002-R en lo pertinente dice: “III.1. Determinación de la tendencia político criminal del Código de procedimiento penal vigente. La política criminal de un Estado se halla articulada, fundamentalmente, en los códigos: penal, procesal penal y de ejecución penal; los que en su conjunto conforman el sistema penal de un país. Por la pertinencia del caso, corresponde ahora, a los efectos interpretativos, desentrañar la tendencia político-criminal que subyace en la Ley 1970.

En este cometido, conviene recordar que en el transcurso del desarrollo cultural de la humanidad, se han conformado, de manera básica, dos tendencias para la aplicación concreta de la ley penal sustantiva. La diferencia entre ambas radica esencialmente en los fines que se persiguen. Así, la primera tendencia se preocupa en lograr la mayor eficacia en la aplicación de la norma penal sustantiva, como medida político-criminal de lucha contra la delincuencia o, lo que es lo mismo, persigue que se materialice la coerción penal estatal con la mayor efectividad posible. Este modelo prioriza la eficacia de la acción penal estatal en desmedro del resguardo de los derechos y garantías individuales. Esta tendencia guarda compatibilidad con el llamado sistema inquisitivo.

La segunda tendencia, en sentido inverso, busca prioritariamente dotar al proceso penal de un sistema de garantías en resguardo de los derechos individuales, impidiendo con ello el uso arbitrario o desmedido de la coerción penal. Esta tendencia caracteriza al llamado proceso acusatorio.

De lo expresado, resulta predecible que la aplicación pura de cualquiera de las dos tendencias, conduce a resultados previsiblemente insatisfactorios. Así, un modelo procesal penal que persiga la eficacia de la aplicación efectiva de la coerción penal en   sacrificio de los derechos y garantías que resguardan la libertad y dignidad humana, sólo es concebible en un Estado autoritario. Del mismo modo, un modelo procesal de puras garantías convertiría a los preceptos penales en meras conminaciones abstractas sin posibilidad real de aplicación concreta, dado que la hipertrofia de las garantías neutralizaría la eficacia razonable que todo modelo procesal debe tener. De ahí que la tesis que propugna el equilibrio entre la búsqueda de la eficiencia y la salvaguarda de los derechos y garantías, se constituye en la síntesis que busca cumplir eficazmente las tareas de defensa social, sin abdicar del resguardo de los derechos y garantías del imputado; bajo esta concepción político-criminal han sido configurados los más recientes códigos procesales de nuestro entorno (República Dominicana: 1984, Costa Rica: 1996, Paraguay: 1998 y Bolivia: 1999, entre otros)”.

Como vemos el sistema procesal de acuerdo al análisis al que ha llegado el Tribunal Constitucional, tiene un carácter mixto, esto supone que al no ser puramente acusatorio el juez tiene ciertas facultades que hacen que tenga un papel dinámico sobre todo en lo que respecta al control del proceso, velar por el respeto de los derechos fundamentales y a las reglas del debido proceso y que sin duda en el campo de la prueba también su papel no estará limitado a la valoración sino también a la exclusión incluso de oficio cuando la misma ha sido obtenida no siguiendo el procedimiento legal o científico, además de la incorporación al proceso siguiendo las formalidades previstas. Se hace necesario también poder comprender el papel que tiene el Juez de Instrucción, dentro de lo que son sus competencias fundamentalmente desarrollado en la etapa preparatoria y acá también se hace necesario que se pueda definir qué se entiende por prueba y si en esta etapa del proceso se puede o no obtener, admitir, producir, valorar prueba y por ende excluirla.

II.7.-

Las diligencias o actos de investigación son los que se realizan en la etapa preparatoria, para descubrir los hechos criminales que se producen, sus circunstancias, la persona o personas que participan en el hecho ilícito; esta etapa concluye con cualquiera de los actos conclusivos, a saber acusación, sobreseimiento o aplicación de una salida alternativa. Deberemos distinguir entre los actos de investigación y los actos de prueba, pues éstos tienen funciones distintas; el acto de investigación está dirigido a averiguar o descubrir algo que se desconoce, por otro lado la investigación es un acto preliminar o anterior al juicio en cambio el acto de prueba se realiza en el juicio salvo los casos de anticipo de prueba; en cuanto a la función que cumplen el acto de investigación no da resultados ciertos sino probables, que servirán para fundar resoluciones interlocutorias como  las excepciones, medidas cautelares y en forma definitiva no servirán para fundar la sentencia de culpabilidad y ni  siquiera la de inocencia, en cambio en su función los actos de prueba, servirán para determinar la convicción del juzgador para determinar la existencia del hecho y la participación del acusado, además de la tipicidad de su conducta y como acto se reserva esta situación a la fase del juicio; una última diferencia es que muchos de los actos de  investigación se realizan sin contradicción, en cambio los actos de prueba es inconcebible pensar que se realicen sin ella. Siguiendo con los actos de investigación diremos que en su ejecución podemos distinguir dos clases, los que  están dirigidos a buscar y adquirir las fuentes de investigación, como registros, intervención de correspondencia y los otros que en sí mismos proporcionan fuentes de investigación, allí tenemos, las inspecciones, las reconstrucciones, pericias etc. Otra forma de clasificarlos es por la afectación que estos ejercen sobre los derechos fundamentales o legales por ejemplo el allanamiento de domicilio donde se tienen que cumplir tanto las exigencias constitucionales como las legales; por otro lado habrá otros actos de investigación que no afectan los derechos fundamentales, como la inspección, la declaración testifical y entre ellos la pericia (esta última con expresas excepciones).

II.8.-

Ahora bien en cuanto a la pericia, para poder resolver adecuadamente el pedido del incidentista debemos decir que ésta tiene como objeto, obtener datos de trascendencia, utilizándose conocimientos profesionales o prácticos específicos de personas ajenas al proceso, de allí que el perito será una persona con conocimientos científicos o artísticos llamada al proceso para apreciar, mediante algún hecho o circunstancia que ha sido adquirida con anterioridad por otros medios de averiguación y sean de interés y necesidad para el proceso.

II.9.-

En principio debemos decir que las pruebas deben obtenerse y producirse en el marco de los derechos constitucionales, fundamentalmente en el campo de la presunción de inocencia que para ser enervada requiere un tribunal independiente, establecido con anterioridad, es decir nos referimos al juez natural; éste tendrá que declarar la culpabilidad del acusado sobre el aporte probatorio del acusador, que permita concluir en forma inequívoca a determinar que el acusado participó en el hecho, tras el proceso penal desarrollado cumpliendo las reglas establecidas para éste, teniendo como regla general que la prueba en la que el juez o tribunal deba fundar su decisión deba ser practicada en la etapa del juicio oral, pues para tener esta calidad tendrá que cumplir con los presupuestos constitucionales y legales para su adquisición u obtención, proposición, admisión, producción y valoración y por otro lado las limitaciones que se determinen para éste, cuando existieran violaciones de derechos fundamentales.

II.10.-

En principio deberemos dejar claramente establecido que las diligencias de investigación practicadas por la policía o  el Ministerio Público, no nacen como prueba propiamente dicha, aunque puedan alcanzar valor probatorio en ciertos supuestos, pero que los mismos se constituyen en la excepción y no en la regla, es decir que como principio general las diligencias de investigación no sirven para fundar convicción en el juez sobre la culpabilidad del imputado, es decir no son prueba. Para que tengamos claro nuestro análisis señalaremos en qué supuestos se puede considerar o tener calidad de prueba: a) deben ser irreproducibles en el juicio b) tener la intervención de autoridad judicial c) cumplirse con las reglas de publicidad y contradicción d) la ley debe permitir su incorporación al juicio mediante su lectura; debiendo considerarse para esto que las mismas ante  bajo de estos supuestos las diligencias deberán realizárselas con contradicción y publicidad, además deberá concurrir el hecho que las mismas deban tener elementos de la imprevisibilidad, como la muerte del testigo o destrucción de la  cosa, y la participación del juez, es decir que los actos del Ministerio Público, son investigación por tanto no pueden ser considerados como prueba y alcanzar eficacia probatoria. Por naturaleza del acto de la apertura de juicio marca la  actividad probatoria propiamente dicha, es decir que en el juicio oral es donde ha de desarrollarse con amplitud la  prueba, donde las partes en igualdad de condiciones deben hacer valer los elementos de cargo y descargo, y donde el juez o tribunal deberá tomar convicción con total abstracción de la etapa preparatoria, con la salvedad que puedan ser reproducidas en el juicio; es decir el tribunal sólo puede basar su decisión en las pruebas practicadas en las sesiones del juicio.

II.11.-

Cuando ya hablamos en particular de la prueba pericial practicada en la etapa preparatoria, lo primero que debemos señalar es que a no ser que se trate de un anticipo de prueba, la designación del perito corresponde en esta etapa al fiscal, así lo determina el art. 209 del Código de Procedimiento Penal, que determina: “Las partes podrán proponer peritos, quienes serán designados por el fiscal durante la etapa preparatoria, siempre que no se trate de un anticipo jurisdiccional de prueba, o por el juez o tribunal en cualquier etapa del proceso” además de lo anteriormente señalado cabe establecer que se tiene como órgano de investigación al Instituto de Investigaciones Forenses, que según el art. 75 del Código de Procedimiento Penal tiene por función la: “de realizar con autonomía funcional todos los estudios científico-técnicos, requeridos para la investigación de los delitos o comprobación de otros hechos mediante orden judicial” de allí que se distingue la función que tiene esta institución dentro de la investigación o cuando sea requerido su auxilio por orden judicial.

II.12.-

Ahora tendríamos que interrogarnos sobre cuál es el carácter que tiene el peritaje en esta etapa del proceso. Lo que el perito aporta al juzgador no son hechos, sino conocimientos técnicos, científicos, artísticos, sobre algún punto sobre su correcta apreciación, de allí que está considerada como prueba de auxilio para suplir la ausencia o insuficiencia de conocimientos en una determinada área de la ciencia de los jueces y tribunales, pero el hecho que sean consideradas como pruebas de auxilio no significa que tengan que ser complementadas con otras ni en valor probatorio  que tengan, sin embargo al igual que todo lo realizado en la etapa preparatoria por regla general los informes periciales no ratificados o producidos en el juicio oral carecen de validez probatoria, pues la prueba debe ser producida en juicio oral, con las características de éste, es decir publicidad, inmediación, oralidad y contradicción, de allí que la pericia realizada en la fase de la etapa preparatoria y la del juicio se diferencian fundamentalmente por el hecho que en la primera se la practica comúnmente  a iniciativa del órgano de investigación y será el fiscal quien determine los puntos de ésta, es decir ésta tiene un carácter  netamente investigativo, en cambio en el juicio oral es uno de los medios de prueba de que pueden disponer  las partes, estableciendo las conclusiones o puntos a los que se pretende llegar.

II.13.-

Las diligencias practicadas por la fiscalía en uso de sus atribuciones conferidas por la Ley del Ministerio Público y el Código de Procedimiento Penal, tienen carácter preprocesal y extrajudicial, no jurisdiccionales, lo que impide otorgarle valor probatorio alguno, no obstante tienen también un carácter de autenticidad, esto básicamente por el hecho deque son obtenidas por una autoridad idónea y en forma unilateral, en consecuencia como lo hemos dicho estas pruebas deben necesariamente ser ratificadas o producidas en el juicio, ni siquiera incorporadas al juicio por su lectura tal como lo limita el artículo 333 del Código de Procedimiento Penal, de lo que se puede concluir que la pericia realizada en esta etapa procesal no constituye prueba, pues todas las diligencias de la etapa preparatoria como ya lo hemos sostenido reiteradamente tienen un carácter provisional y a los efectos del incidente los mismos no constituyen verdaderas pruebas, sino más bien meros actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente, cuya finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que estos trasciendan a la resolución judicial, sino la de permitir la apertura del juicio oral, sobreseimiento o la aplicación de una salida alternativa, proporcionando los elementos necesarios para la acusación y la defensa y para la fijación del debate por parte del juez o tribunal; por consecuencia lógica no se la podría excluir.

II.14.-

Sin embargo, además de lo anotado anteriormente debemos valorar si el acto se ha realizado con las formalidades de orden legal que hagan que el mismo se tenga que repetir si fuese posible tal como lo determina el art. 168 del Código de Procedimiento Penal, establece que: “Siempre que sea posible el juez o tribunal de oficio o a petición de parte, advertido el defecto, deberá subsanarlo inmediatamente, renovando el acto rectificando el error o cumpliendo el acto omitido”. En primera instancia diremos que la prueba ilícita está definida como aquella que contraviene el ordenamiento jurídico , sin embargo el concepto e ilicitud que maneja el Código de Procedimiento Penal, es también a lo que se reconoce como la prueba prohibida, es decir la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales, de allí surge la prohibición de la utilización de la prueba obtenida en forma ilícita, esta prohibición deriva en nulidad de todo acto público o privado que violente derechos fundamentales, descomponiendo la norma legal de los artículos 169, 171 y 172 del Código de Procedimiento Penal, se establece que cuando se dice que no surtirán efecto las pruebas obtenidas violentando derechos o libertades fundamentales, es decir implica la violación a un derecho fundamental o a las reglas del debido proceso como garantía básica dentro del proceso, y acá de plantea una disyuntiva la cual ya ha sido resuelta anteriormente que es en qué momento plantear su exclusión. En este sentido se tiene que si lo que se excluye es prueba en este momento procesal aún no estamos frente a ella, por ende no puede ser excluida. Cuando se habla ya de la obtención, esta frase pareciera referirse al momento de la obtención y no de su  admisión o producción, lo que no deja de tener un sentido ilógico pues salvando los casos de prueba anticipada en la fase de la etapa preparatoria no cabe o es inapropiado hablar de prueba, sino mas bien de diligencias de investigación e carácter extrajudicial.

II.15.-

Del análisis del caso incidental presentado se tiene como resultado que el mismo no se circunscribe a los alcances del art. 169 inc. 2) y 3) del Código de Procedimiento Penal, pues de tiene que de acuerdo a los informes tanto del fiscal de la causa, como de la revisión de documentación adjuntada y tanto al incidente y contestación, que se habrían cumplido los procedimientos establecidos para la realización del peritaje, pues éste fue de conocimiento del imputado (notificado), tanto en la designación del perito, como de los sujetos que deberían ser sometidos a dicha pericia, así como el momento en el cual iban a ser realizados, quedando expedita a partir de ese momento la vía para que las partes puedan impugnar, la designación del perito o el peritaje y conclusiones a las que éste llega, solicitar uno nuevo, cosa que está dentro del marco del desarrollo de la investigación. Consecuentemente por todo lo anteriormente señalado corresponde rechazar el incidente planteado.

III.- PARTE RESOLUTIVA.-

El suscrito Juzgador Juez de Instrucción en lo Penal de la Capital, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confiere el art. 54 del Código de Procedimiento Penal, y al no cumplirse los presupuestos del art. 168, 169 del referido instrumento legal, resuelve rechazar la solicitud de nulidad y exclusión de peritaje planteado por Carlos Huertas López.

Notifíquese a los sujetos procesales y se les hace  saber que a partir de su notificación tienen el término de tres días, para hacer uso del recurso de apelación.

Regístrese.-

Santa Cruz, 22 de mayo de 2005.

Dr. David Tortajada Gómez
Juez de Instrucción en lo Penal en la Capital-

Extractado con autorización expresa de la autora, del libro “La Etapa Preparatoria Penal”. Carolina SANCHIS CRESPO. Editorial “El País” Colección Jurídica. 1ª Edición; Santa Cruz de la Sierra, 2006.

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